La nota esamina, a partire dalla recente pronuncia della Corte di Cassazione, il tema delle incompatibilità nel pubblico impiego, analizzando il ruolo accordato dall’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001 all’autorizzazione preventiva per il conferimento degli incarichi extraistituzionali. In particolare, si sofferma sulle tipologie di incarichi riconducibili a tale regime, in considerazione della soluzione adottata dalla Suprema Corte, che esclude l’applicabilità dell’art.53 a quelli conferiti nell’ambito di convenzioni previamente stipulate tra la Pubblica Amministrazione e un ente privato.

Impiegato dello Stato e pubblico in genere – Incompatibilità (con altri impieghi, professioni, incarichi, attività) - Incarichi retribuiti a dipendente pubblico – Autorizzazione preventiva dell’amministrazione di appartenenza – Necessità – Limiti – Precedente convenzione – Rilevanza. MASSIMA: Lo svolgimento di incarichi extraistituzionali retribuiti da parte di dipendenti della pubblica amministrazione presuppone, ai fini della loro legittimità, una espressa autorizzazione ex art. 53 del d.lgs. n. 165/2001, salvo che questi non traggano origine da apposite convenzioni stipulate tra l’amministrazione e l’ente privato aventi ad oggetto lo svolgimento di prestazioni volte a realizzare gli interessi pubblici a cui la prima è preposta. PROVVEDIMENTO: SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con sentenza n. 1689 del 9.7.2019 la Corte di appello di Firenze, rigettando l’appello principale proposto dall’Agenzia delle Entrate, confermò la statuizione di primo grado che aveva accolto le opposizioni avanzate dall’associazione Don Franco Baroni Onlus e da B.B., suo legale rappresentante, avverso l’ordinanza ingiunzione che aveva loro elevato una sanzione pecuniaria per la violazione del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 53 c. 9, per avere l’associazione conferito, nel corso dell’anno 2008, diversi incarichi retribuiti a dipendenti pubblici di Unità sanitarie locali (USL (Omissis) di Lucca ed altre) senza la preventiva autorizzazione delle amministrazioni di loro appartenenza; accolse invece l’appello incidentale relativo alla disposta compensazione delle spese di giudizio, al cui pagamento condannò la convenuta opposta. La Corte di merito motivò tale decisione affermando, in adesione alla pronuncia di primo grado, che l’autorizzazione prevista dal d.lgs. n. 165/2001, art. 53 può essere anche implicita e quindi può ravvisarsi anche in comportamenti concludenti dell’Amministrazione, laddove essi implichino una valutazione della rispondenza dell’incarico conferito ai suoi dipendenti con i propri interessi, e che nel caso di specie, in relazione alla utilizzazione dei dipendenti della USL (Omissis) di Lucca, tale autorizzazione implicita era desumibile dalle numerose convenzioni, di durata annuale, stipulate dalla predetta USL con l’associazione, dal 1997 al 2013, in forza delle quali essa metteva a disposizione di quest’ultima propri dipendenti, che essa stessa individuava e che venivano retribuiti con fondi somministrati dalla stessa USL, per prestazioni domiciliari in favore di malati oncologici terminali. Con riferimento alla utilizzazione dei dipendenti delle altre USL di Lucca, la Corte ritenne, invece, che l’assenza di qualsiasi autorizzazione, anche implicita, non rendesse la loro utilizzazione sanzionabile, essendo il comportamento dell’associazione [continua..]

SOMMARIO:

1. La vicenda - 2. Il regime delle incompatibilità e il ruolo della preventiva autorizzazione - 3. Il conferimento di incarichi extraistituzionali in attuazione di convenzioni stipulate tra la P.A. di appartenenza e soggetti privati - NOTE

1. La vicenda

La sentenza in commento costituisce un punto di svolta nella definizione dei confini del regime delle incompatibilità vigente nel pubblico impiego. La Corte di Cassazione infatti, superando un precedente approdo relativo ad un caso analogo [1], escludeva la riconducibilità degli incarichi extraistituzionali retribuiti, svolti presso un soggetto privato, alla fattispecie disciplinata dall’art. 53, c. 7, del d.lgs. n. 165/2001 e, dunque, la subordinazione al relativo procedimento autorizzatorio, ove questi trovino la loro fonte in apposite convenzioni stipulate tra la Pubblica Amministrazione di appartenenza e l’ente privato. In particolare, la vicenda traeva origine dall’irrogazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 53, c. 9, del d.lgs. n. 165/2001 nei confronti dell’Associazione Don Franco Baroni Onlus. Questa aveva affidato degli incarichi ai dipendenti di Unità Sanitarie Locali (di Lucca e altre) per lo svolgimento di prestazioni di assistenza domiciliare a malati oncologici, in assenza della previa autorizzazione delle amministrazioni di appartenenza. Il Tribunale, all’esito del giudizio ordinario instauratosi conseguentemente all’op­posizione all’ordinanza-ingiunzione presentata dall’Associazione, nell’affermare la non sanzionabilità delle condotte di quest’ultima, aveva operato una distinzione tra gli incarichi attribuiti ai dipendenti della USL di Lucca e quelli attribuiti alle altre. Con riferimento ai primi, aveva affermato che la necessaria autorizzazione della P.A. poteva essere integrata anche da comportamenti concludenti della stessa, consistiti, nella specie, dalla conclusione di convenzioni annuali con l’Associazione, stipulate reiteratamente dal 1997 al 2013. Nel caso, invece, degli incarichi affidati ai dipendenti delle USL diverse da quella di Lucca, in mancanza non solo della formale autorizzazione, ma anche al di fuori di qualsiasi accordo, la circostanza che l’individuazione dei soggetti fosse stata effettuata dall’USL di Lucca era stata considerata idonea a generare un affidamento incolpevole sulla correttezza della condotta e, dunque, tale da escludere l’elemento soggettivo in capo all’Associazione. Il giudice di legittimità recuperava la differenziazione tra gli incarichi conferiti ai dipendenti dell’USL di Lucca dagli altri, ma si allontanava dalle statuizioni confermate [continua ..]

2. Il regime delle incompatibilità e il ruolo della preventiva autorizzazione

In primo luogo, con la pronuncia in esame la Corte di Cassazione ribadiva i principi sanciti normativamente e dalla giurisprudenza in tema di incompatibilità nell’impiego pubblico. La previsione di un tale regime è dovuta al particolare status del dipendente pubblico, legato alla Pubblica Amministrazione da uno specifico obbligo di fedeltà che trova fondamento nel principio costituzionale di esclusività. In virtù di ciò, egli deve dedicare la propria capacità lavorativa, intellettuale e materiale a favore del datore di lavoro pubblico [2], sul presupposto che lo svolgimento di un’attività alternativa in via continuativa sarebbe in grado di turbare la regolarità del servizio reso [3]. Da questo punto di vista, l’art. 98 Cost. riconosce il ruolo concorrente del dipendente al soddisfacimento del più generale obiettivo di buon andamento della Pubblica Amministrazione sancito dall’art. 97 Cost. [4], realizzato mediante la salvaguardia delle sue energie e della sua indipendenza [5]. In linea generale, per effetto del rinvio operato dall’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001, la materia è tutt’ora regolata dagli artt. 60-65 del d.p.r. n. 3/1957 [6], che, in coerenza con l’art. 98 Cost., limitano la facoltà del dipendente pubblico, sia esso in regime di diritto privato o di diritto pubblico, di svolgere incarichi estranei o aggiuntivi ai doveri d’ufficio. La materia è stata novellata a seguito della privatizzazione del rapporto di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni dall’art. 58 del d.lgs. n. 29/1993, poi trasfuso nell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001, il cui testo attuale è il risultato di ulteriori manipolazioni. Queste da un lato hanno attribuito alla norma un connotato prevenzionistico, nell’ottica del contrasto al fenomeno della corruzione [7], e dall’altro reso più flessibile [8] il rigido sistema previgente. Accanto alle attività assolutamente incompatibili, specificamente enucleate dal­l’art. 60 [9], cui continua ad applicarsi il d.p.r. n. 3/1957, e il cui esercizio è suscettibile di determinare la decadenza dal pubblico impiego, ove non cessi a seguito della diffida dell’amministrazione, il legislatore ora individua due ulteriori categorie di incarichi extraistituzionali, il cui [continua ..]

3. Il conferimento di incarichi extraistituzionali in attuazione di convenzioni stipulate tra la P.A. di appartenenza e soggetti privati

L’analisi effettuata dalla Corte di Cassazione in riferimento agli incarichi extraistituzionali conferiti ai dipendenti dell’USL di Lucca differisce da quella sopra illustrata e presenta degli indubbi connotati innovativi. Partendo dall’esistenza della convenzione, stipulata e più volte rinnovata, tra associazione e USL di Lucca, in attuazione della quale gli incarichi erano stati conferiti, i giudici valorizzavano un insieme di elementi (la natura di cura ed assistenza sanitaria degli incarichi, contigua a quella della prestazione istituzionale; l’avvenuta individuazione dei dipendenti cui affidare gli incarichi extraistituzionali da parte dell’amministrazione; l’utilizzo, ai fini retributivi, di fondi predisposti ad hoc dalla stessa) per concludere che l’attività svolta presso l’associazione fosse finalizzata al perseguimento del medesimo interesse pubblico cui l’amministrazione era preposta. A conferma di ciò si poneva proprio la circostanza che tale attribuzione fosse stata previamente concordata e non fosse avvenuta in forza dell’iniziativa unilaterale dell’associazione: in quest’ultimo caso, infatti, il conferimento sarebbe stato o­rientato al soddisfacimento dei suoi specifici privati interessi. Per questi motivi, la Corte escludeva l’applicabilità della normativa in tema di incompatibilità e l’illegittimità degli incarichi, ma ometteva di individuare la disciplina in concreto adottabile, salvo il riferimento alla riconducibilità della condotta al «diverso ambito degli accordi e convenzioni che l’ente pubblico decida di stipulare con altri soggetti al fine di realizzare gli interessi pubblici cui è preposto [35]». Appare opportuno soffermarsi sul significato di questa statuizione. In accordo con quanto sopra esposto, la disciplina delle incompatibilità è preordinata a tutelare l’interesse pubblico dall’interesse privato del dipendente allo svolgimento di un’ulteriore prestazione, il quale assume, rispetto al primo, un valore subalterno. Ciò che rileva ai fini dell’applicabilità dell’art. 53 è il solo interesse sotteso all’incarico extraistituzionale, non essendo dirimente la circostanza che quest’ul­timo venga attribuito da un ente terzo (sia esso pubblico o privato) o [continua ..]

NOTE