Testo della relazione tenuta il 28 settembre 2018 presso la Scuola Superiore della Magistratura sul tema “Le novità legislative nel pubblico impiego ed i primi orientamenti giurisprudenziali”. Le opinioni espresse rappresentano il pensiero dell’Autore e non impegnano l’Amministrazione di appartenenza.

SOMMARIO:

1. La cornice di riferimento del D.Lgs. n. 75/2017: cosa è cambiato, cosa no - 2. Le fasi e i termini del procedimento disciplinare - 3. Questioni particolari relative al personale della scuola - 4. Il potere del Giudice di rideterminazione della sanzione sproporzionata - NOTE

1. La cornice di riferimento del D.Lgs. n. 75/2017: cosa è cambiato, cosa no

In tema di lavoro pubblico e valutazione nella PA, i D.Lgs. 25 maggio 2017, nn. 74 e 75 rappresentano attuazione della legge 7 agosto 2015, n. 124 [1] in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche, il primo a modifica del D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150 e il secondo a modifica del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165. Occorre ricordare che le modifiche in materia di lavoro hanno comportato una riespansione del ruolo della contrattazione collettiva rispetto alla legge quale fonte della disciplina del rapporto (artt. 2 e 40 D.Lgs. n. 165/2001). Pur non essendovi un principio di delega sul punto, con riferimento al rapporto diacronico tra legge e contratto collettivo, l’art. 2 è stato modificato attribuendo alla contrattazione collettiva il potere, in precedenza consentito solo se espressamente previsto dalla legge, di derogare nelle materie affidate alla contrattazione stessa a “disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano o che abbiano introdotto discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi”. L’art. 40 conferma l’esclusione dalla contrattazione collettiva delle materie (in gran parte oggetto di riserva di legge individuata dal testo costituzionale, con esclusione di quelle riferite alla partecipazione sindacale) attinenti all’organizzazione degli uffici, di quelle afferenti alle prerogative dirigenziali ai sensi degli artt. 5, commi 2, 16 e 17, a quelle del conferimento e della revoca degli incarichi dirigenziali, nonché a quelle di cui all’art. 2, comma 1, lett. c), della legge 23 ottobre 1992, n. 421 (e cioè all’organizzazione, all’esclusività della prestazione lavorativa, al regime delle responsabilità). Nelle materie relative alle sanzioni disciplinari, alla valutazione delle prestazioni ai fini della corresponsione del trattamento accessorio, della mobilità, la contrattazione collettiva è consentita nei limiti previsti dalle norme di legge [2]. Concentrando l’attenzione sul tema dell’azione disciplinare, le modifiche introdotte attuano il principio di delega (art. 16, comma 1, lett. s), legge n. 124/2015) relativo alla introduzione di norme per accelerare e rendere concreto e certo nei tempi di espletamento e di conclusione l’esercizio dell’azione disciplinare. Confermata la previsione, [continua ..]

2. Le fasi e i termini del procedimento disciplinare

Il D.Lgs. n. 75/2017 non modifica la tripartizione delle fasi del procedimento disciplinare in contestazione, istruttoria, conclusione (irrogazione della sanzione o archiviazione) [6]. Il tema certamente più dibattuto in giurisprudenza con riferimento alle controversie in materia disciplinare è quello della tempestività dell’azione e del rispetto dei termini [7]. Non esiste contestazione in giudizio dell’azione disciplinare che non si accompagni ad eccezione di nullità o decadenza per mancato rispetto dei termini del procedimento [8]. Sul punto sarà interessante notare quale interpretazione sarà data del novellato comma 9-terdell’art. 55-bis, D.Lgs. n. 165. Può essere utile, richiamare alcuni approdi della giurisprudenza maturata sino ad ora. Gran parte delle questioni attengono alla fase inziale del procedimento e riguardano da un lato gli elementi costituenti “notizia” idonea a fare decorrere il termine di contestazione dell’addebito e dall’altro lato l’identificazione del momento (e dell’organo) cui rapportare la conoscenza idonea ad attivare l’azione. Perno su cui la giurisprudenza in materia fa leva è costituito dal principio del giusto procedimento come inteso dalla Corte costituzionale con sent. 5 novembre 2010, n. 310 (sebbene riguardante l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi). La giurisprudenza in proposito afferma che ai fini della decorrenza del termine perentorio previsto per la attivazione del procedimento disciplinare dall’acquisizione della notizia dell’infrazione (ex art. 55-bis, comma 4, D.Lgs. n. 165/2001, vecchio testo) assume rilievo esclusivamente il momento in cui tale acquisizione, che deve essere da parte dell’ufficio competente regolarmente investito del procedimento, riguardi una “notizia di infrazione” di contenuto tale da consentire allo stesso di dare, in modo corretto, l’avvio al procedimento disciplinare, nelle sue tre fasi fondamentali della contestazione dell’addebito, dell’istruttoria e dell’adozione della sanzione [9]. In sostanza la contestazione può essere ritenuta tardiva solo qualora l’amministrazione rimanga ingiustificatamente inerte e, quindi, non proceda ad avviare il procedimento, pur essendo in possesso degli elementi necessari per il suo valido avvio. Il termine, [continua ..]

3. Questioni particolari relative al personale della scuola

L’organizzazione dell’istruzione e la disciplina del personale scolastico sono da sempre oggetto di disposizioni di carattere speciale. Tale specialità si ripercuote anche sull’azione disciplinare, con particolare riferimento al personale docente. Come si ricorderà, infatti, in base all’art. 91 del CCNL Comparto Scuola 2007 “Per il personale docente ed educativo delle scuole di ogni ordine e grado, continuano ad applicarsi le norme di cui al Titolo I, Capo IV della Parte III del D.L.vo n. 297 del 1994”. Si tratta nel caso degli articoli che vanno dal 492 al 501 (atteso che i successivi artt. dal 502 al 508 aventi ad oggetto il procedimento di irrogazione delle sanzioni e le relative competenze sono stati abrogati dal D.Lgs. n 150/2009 in ragione della rilegificazione di tali aspetti). A queste disposizioni deve farsi riferimento dopo le modifiche introdotte in materia disciplinare dal D.Lgs. n. 150/2009, poiché l’intervento riformatore ha toccato il procedimento di irrogazione, ma non anche le condotte da considerare illecite e le sanzioni, che continuano ad essere regolate dalla contrattazione collettiva o, come nel caso del personale docente della scuola dalla legge previgente (art. 55, comma 2, nel D.Lgs. n. 165/2001, come introdotto dall’art. 68, comma 1, D.Lgs. n. 150/2009, non modificato sul punto dal D.Lgs. n. 75/2017). L’intervento della “nuova” contrattazione collettiva non ha ad oggi modificato tale situazione: il CCNL 18 aprile 2018, infatti, da un lato, conferma la esclusione del personale docente della scuola dalla ordinaria applicazione delle norme in materia di responsabilità disciplinare previste dal contratto stesso (Titolo III, artt. 10 ss) e, dall’altro lato, rinvia ad una specifica sessione negoziale a livello nazionale la definizione della tipologia delle infrazioni disciplinari e delle relative sanzioni (art. 29). La sessione, che si doveva concludere entro il mese di luglio 2018, è attualmente in fase di stallo. Nelle more della sessione negoziale, per effetto della esplicita disposizione del terzo comma dell’art. 29, rimane fermo quanto stabilito dal Capo IV Disciplina, Sezione I, Sanzioni Disciplinari del D.Lgs. n. 297/1994. La disposizione pattizia poi va a modificare, integrandolo, l’art. 498, comma 1, D.Lgs. n. 297/1994 aggiungendo quali ipotesi di licenziamento la commissione [continua ..]

4. Il potere del Giudice di rideterminazione della sanzione sproporzionata

Un ultimo cenno può essere fatto, “fuori” dal procedimento disciplinare, ai poteri del giudice nel giudizio di impugnazione della sanzione, con particolare riferimento al potere di rideterminazione della sanzione ritenuta sproporzionata. Come noto, la questione ha dato origine ad opposti esiti interpretativi nella giurisprudenza di legittimità, essendosi affermata l’esistenza di tale potere in caso di superamento del massimo edittale da parte del datore di lavoro con conseguente mera riconduzione nei limiti [30] ovvero se sollecitato dallo stesso datore di lavoro [31] ovvero, di contro, essendosi data radicale soluzione negativa anche a fronte della richiesta datoriale [32]. La questione in predicato non è nel presupposto di partenza e cioè nell’intangibilità nel merito del potere organizzativo quale aspetto del diritto di iniziativa economica privata che l’art. 41, comma 1, Cost. riconosce all’imprenditore, in cui rientra il potere disciplinare (salvo poi vedere se tale disposizione possa costituire parametro di riferimento anche per il rapporto alle dipendenze della P.A, senza la mediazione dell’art. 97 Cost.), quanto nella possibilità di ammettere che il datore di lavoro possa “delegare” il giudice a disporre in vece sua di tale potere, nell’ipotesi in cui la sanzione irrogata sia ritenuta eccessiva. Si afferma in senso contrario (Cass., sez. lav., n. 22150/2015) che “in siffatta evenienza ci si troverebbe innanzi all’esercizio, da parte del giudice, d’un potere di sostanziale supplenza (per quanto sollecitato dallo stesso titolare del potere disciplinare) che potrebbe aprire la strada ad altre più impegnative forme di sostituzione della valutazione giudiziale a quella imprenditoriale (si pensi, ad esempio, alla materia dei licenziamenti collettivi e della scelta dei dipendenti da collocare in mobilità). Ciò snaturerebbe entrambe le posizioni, quella istituzionale del giudice (che da custode della legge si convertirebbe nel garante del proficuo governo dell’impresa grazie all’espletamento di funzioni sostanzialmente surrogatorie od arbitrali) e quella sociale dell’imprenditore (sollevato dalla proprie responsabilità in ordine al risultato economico e, più in generale, alle conseguenze delle scelte organizzative cui è chiamato)”. Occorre [continua ..]

NOTE