L’articolo ricostruisce le posizioni giurisprudenziali sulla mobilità professionale dei dipendenti pubblici, con l’intento di sottoporre ad una lettura critica le sentenze pronunciate sul tema.

Nella prima parte si ricostruisce il tema dell’equivalenza delle mansioni nell’esercizio dello ius variandi: la giurisprudenza ritiene che nel settore pubblico il compito di stabilire se sussista equivalenza tra due mansioni sia affidato, per scelta del legislatore, all’autonomia collettiva, con conseguente marginalizzazione del ruolo del giudice.

Nell’articolo si osserva che questa scelta non si desume in modo chiaro ed univoco dal testo normativo (art. 52 del d.lgs. n. 165/2001), evidenziando altresì che la stessa contrattazione collettiva, nelle clausole che regolano gli inquadramenti professionali, non contiene parametri certi nella definizione dell’equivalenza professionale.

La seconda parte del contributo riguarda le progressioni in carriera: con riferimento a questa tematica si analizzano le posizioni giurisprudenziali con riferimento ai meccanismi di progressione in carriera, verticali e orizzontali: le prime sono qualificate in senso pubblicistico, le seconde sono considerate di natura privatistica.

Nell’articolo si osserva che tale suddivisione spesso non è coerente con gli strumenti di selezione utilizzati nei due ambiti e che costituisce una palese forzatura, anche sul piano sistematico, equiparare le progressioni verticali alle assunzioni.

L’origine di questo accostamento deriva dalla scelta di origine della cd. “contrattualizzazione” del lavoro pubblico, che ha voluto mantenere in alveo pubblicistico il reclutamento, scelta che è fonte di molteplici discrasie, che si sarebbero potute superare concependo unitariamente tutte le fasi attinenti alla gestione del contratto di lavoro, da quella che precede la costituzione del rapporto di lavoro fino alla sua estinzione.

SOMMARIO:

1. I punti fermi della giurisprudenza - 2. L'equivalenza nell’art. 52 d.lgs. n. 165-2001: quello che la norma non dice - 3. Una fiducia mal riposta: le scelte pavide della contrattazione collettiva in tema di ius variandi - 4. Le progressioni in carriera: gli effetti perversi di una artificiosa dicotomia - 5. Il vizio di origine - NOTE

1. I punti fermi della giurisprudenza

Ius variandi e progressioni in carriera costituiscono snodi fondamentali nella gestione del personale, privato e pubblico [1]. La prospettiva di analisi qui prescelta parte dalla ricostruzione delle posizioni giurisprudenziali sulla mobilità professionale dei dipendenti pubblici, con l’intento di sottoporre ad una lettura critica i percorsi argomentativi che si rinvengono nelle pronunce, specie delle Corti superiori, perché si ha l’impressione che gli orientamenti consolidatisi graniticamente su entrambe le tematiche si basino su passaggi poco ponderati e per nulla convincenti. In tutte e due gli ambiti si ritrovano affermazioni perentorie, con scarni argomenti a supporto, ed in particolare: a) vi è una delega del legislatore (specie nella versione dell’art. 52 d.lgs. n. 165/2001, d’ora innanzi TUPI, precedente alle modifiche del d.lgs. n. 150/2009) alla contrattazione collettiva del compito di definire l’equivalenza professionale; b) le progressioni in carriera nel settore pubblico si caratterizzano per una bipartizione, sul piano del regime giuridico: quelle verticali, di natura pubblicistica, quelle orizzontali in regime privatistico. Entrambe le posizioni [2] sono espresse in una serie di decisioni in cui vengono ripetuti concetti che non trovano adeguati riscontri né sul piano letterale né su quello sistematico, anche al netto dell’approssimazione del legislatore quanto a tecnica legislativa e a capacità di costruzione organica del quadro normativo.

2. L'equivalenza nell’art. 52 d.lgs. n. 165-2001: quello che la norma non dice

È opportuno che l’analisi prenda le mosse dalla norma, l’art. 52 del TUPI: la disposizione appresta, a partire dal primo decreto attuativo della riforma [3], una disciplina speciale [4], che regola il potere datoriale di modifica dell’oggetto del contratto di lavoro avendo come obiettivo “protettivo” non solo (e non tanto) la professionalità del dipendente, ma soprattutto l’imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione, con conseguente consistente arretramento del baricentro garantistico, tipico della disciplina privatistica. Nell’articolo, pur sopravvivendo uno strato di derivazione privatistica (mansioni di assunzione, concetto di equivalenza), si ritrovano evidenti deviazioni funzionali, al fine di assicurare l’oggettività delle scelte datoriali, la corrispondenza fra mansioni e posti nella dotazione organica, nonché la salvaguardia degli equilibri di bilancio. La specificità più vistosa, rispetto al modello privatistico, è rappresentata dal meccanismo delle carriere: si progredisce solo sulla base di procedure imparziali. Tuttavia costituisce un meccanismo altrettanto eccentrico rispetto al paradigma privatistico anche lo strumento di verifica di legittimità dello ius variandi, basato, sì, sul concetto di equivalenza (quindi il medesimo criterio dell’art. 2103 c.c. ante riforma del 2015), ma non parametrato “sulle ultime mansioni effettivamente svolte”, bensì collegato all’inquadramento professionale formalmente posseduto dal lavoratore: nella versione precedente alle modifiche del 2009 la mobilità orizzontale era consentita verso «le mansioni considerate equivalenti nell’ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi» . Pertanto nel settore pubblico non è consentito verificare la legittimità della mobilità sulla base del percorso professionale concretamente seguito dal lavoratore [5]: venendo a mancare questo tassello [6], la giurisprudenza ritiene che la misura della legittimità dello ius variandi sia stata affidata dal legislatore esclusivamente alle scelte delle parti sociali. Ma è realmente così? Nella norma del TUPI il rinvio alla contrattazione collettiva è innegabile, ma la formula impiegata è [continua ..]

3. Una fiducia mal riposta: le scelte pavide della contrattazione collettiva in tema di ius variandi

Tuttavia, ammesso che nella disposizione del TUPI sia possibile leggere quel­l’apertura di credito a favore dell’autonomia negoziale tanto caldeggiata dalla giurisprudenza di legittimità, analizzando le clausole della contrattazione collettiva si deve constatare che le parti sociali, nel disciplinare gli inquadramenti, hanno palesemente tradito tale fiducia, non rinvenendosi nei testi contrattuali alcun parametro realmente dirimente e tranquillizzante ai fini della nozione di equivalenza. Infatti nei contratti non è dato rintracciare alcun passaggio da cui evincere che l’autonomia negoziale prenda realmente posizione qualificando equivalenti la pluralità di mansioni e compiti inseriti nella medesima area/categoria. I contratti collettivi hanno spesso riportato le stesse locuzioni del legislatore, riferendosi ad un concetto indefinito e impalpabile di equivalenza, ma soprattutto senza mai osare, nel riportare le declaratorie professionali, di decidere quali mansioni debbano considerarsi realmente equivalenti. Il CCNL Ministeri 06/2009 (ancora in vigore per quanto concerne gli inquadramenti) fa riferimento a «mansioni considerate equivalenti», utilizzando quindi la stessa espressione del legislatore [16]. Nel CCNL EELL si reputano esigibili le nuove mansioni «in quanto professionalmente equivalenti» [17]. Neppure si rinvengono soluzioni più coraggiose negli altri contratti collettivi: nel CCNL Parastato si legittima il datore di lavoro ad affidare nuove mansioni «se professionalmente equivalenti» [18]. Insomma in nessuno dei testi contrattuali varati nel vigore del precedente art. 52 del TUPI viene assolto realmente il compito di riempire di contenuti il concetto di equivalenza, continuando, in un paradossale scarica-barile, a demandare ad un soggetto terzo il compito di verificare se tra mansioni di partenza e mansioni di arrivo vi sia realmente omogeneità professionale. È giocoforza che questo compito debba ritenersi affidato al giudice in quanto, anche in assenza del parametro fattuale, non può dubitarsi sulla perdurante necessità di un controllo, specie con riferimento a quei testi contrattuali in cui nella medesima area siano collocati profili non omogenei (ciò avviene ad esempio nel comparto della Sanità): proprio per tali ipotesi, tutt’altro che residuali, non si vede [continua ..]

4. Le progressioni in carriera: gli effetti perversi di una artificiosa dicotomia

Un approccio di adesione incondizionata e acritica ad uno schema rigido si registra in giurisprudenza anche con riferimento alle progressioni in carriera. È noto che nel settore pubblico anche le carriere dei dipendenti sono governate dal principio di imparzialità ex art. 97 Cost., il quale viene declinato in maniera rigidamente formale nei passaggi del dipendente da un’area professionale all’altra, con applicazione degli stessi meccanismi impiegati per le assunzioni, con strumenti più flessibili e privatistici solo nei casi di mobilità professionale all’interno delle aree medesime. Il refrain reiteratamente riproposto nelle pronunce della giurisprudenza è sostanzialmente il seguente: per procedure concorsuali di assunzione si intendono non solo quelle mirate alla costituzione di un nuovo rapporto di lavoro ma anche quelle finalizzate a consentire l’inquadramento dei dipendenti in aree funzionali superiori, con novazione oggettiva dei rapporti di lavoro; in un ambito privatistico vanno collocate solo le progressioni all’interno di ciascuna area professionale o categoria, sia con acquisizione di posizioni più elevate sul piano solo retributivo, sia con il conferimento di qualifiche (livello funzionale di inquadramento connotato da un complesso di mansioni e di responsabilità) superiori (art. 52, c. 1, d.lgs. n. 165/2001): infatti queste sono affidate a procedure poste in essere, dall’amministrazione, con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato [21]. Questo assetto interpretativo si è consolidato a partire da una pronuncia della Cassazione del 2003 [22], in seguito alla quale è stato superato il precedente indirizzo che aveva collocato tutte le vicende modificative del rapporto nell’ambito del diritto privato [23]. Lo spunto per questo mutamento interpretativo è “merito” di un intervento della Corte cost. n. 1/1999 [24], nel quale per la prima volta, dopo la riforma che ha preso avvio con la l. n. 421/1992, si stabilisce che il passaggio ad un’area funzionale superiore deve necessariamente essere equiparato ad un’assunzione, in quanto costituisce l’ac­ces­so ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate [25]. La SC, a partire dal 2003, si è adeguata a questo dictum e nelle decisioni [continua ..]

5. Il vizio di origine

Non sembri professione di allarmismo se si osserva che in uno degli snodi cruciali nella gestione del personale pubblico [35] – mansioni e carriere – si è creato un vero e proprio stallo, di cui, finora, si sono sentiti forse ancora poco gli effetti, perché la carenza di risorse ha inciso pesantemente anche sui meccanismi di progressione professionale [36]. In punto di bilancio si può osservare che la giurisprudenza nello ius variandi e nelle progressioni di carriera propone due approcci praticamente agli antipodi. Nel primo ambito ritiene, aderendo ad una logica contrattuale/privatistica, di dover operare una delega incondizionata e senza riserve alla negoziazione collettiva, abdicando completamente ad un ruolo di verifica di coerenza e omogeneità tra i vari profili professionali ricondotti dalle parti stipulanti nella medesima area/categoria. L’ade­sio­ne più netta e incondizionata la si ritrova in una recente pronuncia della S.C. in cui si argomenta, senza mezzi termini, che «sussiste in sostanza, in tale ambito e quadro complessivo, un margine di ampia autonomia collettiva che il legislatore ha salvaguardato e che non tollera, in vista della salvaguardia di posizioni o pretese in­dividuali, sindacati o manipolazioni, potenzialmente tali da alterare i bilanciamenti resisi possibili nel confronto» [37]. Insomma un’autonomia collettiva addirittura “intoccabile” ma, come rilevato, tale attestato di fiducia non è stato per nulla colto dai soggetti negoziali, probabilmente per una scelta consapevole di rimandare al mittente un ruolo decisamente scomodo da gestire. Una posizione rigidamente ancorata a schemi pubblicistici è quella che si registra in materia di progressioni in carriera, in particolare le verticali, per le quali i giudici ritengono necessario applicare le stesse procedure concorsuali previste per le assunzioni, in quanto il passaggio da un’area all’altra costituisce – si afferma – l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate. Tuttavia, oltre a prese di posizione perentorie ed assertive la giurisprudenza non sembra andare; non spiega mai perché nel valutare e selezionare, ai fini del passaggio di area, debbano essere scomodate categorie pubblicistiche: si arriva solo a sostenere che si verificherebbe un cambio [continua ..]

NOTE